Mediante auto del 2 de marzo de 2023, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional del Decreto 227 del 16 de febrero de 2023, a través del cual el presidente la República reasumía algunas funciones de carácter regulatorio en materia de servicios públicos domiciliarios asignadas a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).
El máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró preliminarmente en su decisión que el decreto demandado adolecía de nulidad por vicios formales y de fondo, en tanto que logró evidenciar irregularidades en su expedición y falta de competencia para disponer su contenido.
En efecto, con relación al vicio formal del decreto la sala consideró que éste se configuró cuando las entidades a cargo de su expedición se abstuvieron de publicar el proyecto de regulación y su memoria justificativa por el lapso -no menos de quince (15) días- que se establece en el artículo 8 -numeral 8°- del CPACA y en el artículo 2.1.2.1.14 del Decreto 1081 de 2015, advirtiendo que, si bien es cierto que de manera excepcional dicho plazo puede reducirse a uno menor, como en efecto ocurrió, ello requiere una motivación significativa y reforzada que justifique la legalidad del término.
Sobre lo anterior, el despacho destacó que al estudiar los antecedentes administrativos, no se encontró ninguna justificación adicional que sustentara la restricción y limitación- por el lapso de 13 días calendario- del derecho de la ciudadanía en general y de los grupos de interés a participar en el proceso de producción normativa, afectando con ello de manera ostensible e injustificada la posibilidad de que los administrados radicaran sus opiniones, sugerencia o propuestas alternativas respecto al proyecto específico de regulación asociado al tema.
Por otra parte, el tribunal también señaló que el decreto en mención evidencia una falta de competencia, falsa motivación e infracción de las normas superiores en que debe fundarse, toda vez que la regulación del régimen tarifario de los servicios públicos, en particular, se encuentra sometida a reserva legal del Congreso de la República.
Al respecto indicó, luego de realizar un análisis normativo sobre las disposiciones legales aplicables para establecer las competencias funcionales de las entidades públicas en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, que en tratándose de una competencia sobre la cual no ostenta su titularidad, mal podría reasumirla so pretexto de acudir a las otras funciones, sobre las cuales si cuenta con el debido respaldo constitucional.
En efecto, al revisar las competencias asignadas al Presidente de la República en materia de Servicios Públicos Domiciliarios, encontró que ellas se circunscriben a señalar las politicas generales de administracion y control de eficiencia de los servicios publicos domiciliarios, y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios, el control, la inspeccion y vigilancia de las entidades que los presten.
Es decir, que con la expedición del Decreto 227 del 16 de febrero de 2023, a través del cual, entre otros asuntos, el Presidente de la República buscaba reasumir la función de regulación del régimen tarifario de los Servicios Públicos, se desbordaban las competencias legales y se infringía el arreglo de normas funcionales que al respecto se contempló en la Constitución de 1991.
Con relación a este vicio de fondo, el alto tribunal señaló que con dicha decisión no se cuestiona el hecho de que el Presidente de la República haya reasumido las funciones que en materia de servicios públicos domiciliarios le asisten, sino la irregularidad de haber decidido arrogarse la competencia para regular el régimen tarifario de los servicios públicos, asunto que por expresa disposición constitucional, le fue conferido al Congreso de la República, quien a su vez, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, consideró pertinente asignar el trámite técnico en cabeza de las comisiones de regulación.