La autogeneración de energía electrica en Colombia y sus implicaciones fiscales en cuanto al IVA.

por | Oct 29, 2022 | noticias

El objetivo de este documento es presentar de una manera breve el funcionamiento que tiene en la actualidad la figura de la Autogeneración de Energía Eléctrica en Colombia, de reciente regulación en el marco de la nueva Ley de Fuentes No Convencionales de Energía Renovables-FNCE-Ley 1715 de 2014, al igual que los efectos fiscales en lo que refiere al IVA.

Es de señalar que los posibles efectos fiscales principalmente en lo que refiere a la causación de IVA, dependenderán del negocio jurídico que se llegue a perfeccionar entre el Generador y el tercero que adquiera la calidad de Autogenerador a Pequeña o Gran Escala, todo ello en el marco del Principio de la Autonomía de la Voluntad de las Partes, precisando que de acuerdo al Estatuto Tributario Colombiano, la prestación del servicio público Domiciliario de Energía Eléctrica y la Energía Eléctrica propiamente dicha no genera IVA, como se verá más adelante.

  1. NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAN LA AUTOGENERACIÓN:

Para nuestros lectores me permito a título enunciativo, señalar las normas que en la actualidad rigen en Colombia la figura de la Autogeneración de Energía Eléctrica, ya sea a Gran o Pequeña Escala.

Estas normas son:

1.1 Ley 142 de 1994.

1.2 Ley 143 de 1994.

1.3 Ley 1715 de 2014

1.4 Ley 1943 de 2018.

  1. Código Civil Colombiano,
  2. Estatuto Tributario.
  3. Decreto 2469 de 2014
  4. Decreto 348 de 2017
  5. Resoluciones CREG No. 024 de 2015.
  6. Documento CREG 016 del 23 de abril de 2015.
  7. Resolución CREG No. 030 de 2018.
  8. Resolución UPME No. 281 de 2015.
  1. EL    CONCEPTO    DE    LA    AUTOGENERACIÓN    A    LA    LUZ    DE    LA REGULACIÓN COLOMBIANA:

A partir de la expedición de la Ley 143 de 1994 en su artículo 11 y la Ley 1715 de 2014, se dispuso la existencia de la figura de la Autogeneración y se ordenó que Colombia debería promover la generación de energía eléctrica con Fuentes No Convencionales de Energía -FNCE, así como su gestión eficiente, mediante la expedición de parámetros de política energética, regulación técnica y económica, lo mismo que fijar los lineamientos en materia de entrega de excedentes de Autogeneración a Pequeña y Gran escala en el Sistema Interconectado Nacional.

La entrega al Sistema Interconectado Nacional- SIN de los excedentes de Autogeneración tiene como finalidad ampliar la capacidad de respaldo de generación de energía, de modo que se pueda garantizar la atención de la demanda de un forma confiable y continua como lo indica la Ley 142 de 1994.

Este concepto de la Autogeneración junto con otros conceptos como lo son la Cogeneración y la Generación distribuida que no son realmente nuevos en nuestra regulación en materia de energía eléctrica, hacen parte de la nueva tendencia en materia de demanda y oferta de energía eléctrica, en desarrollo de la cual el consumidor se convierte en un verdadero gestor de los recursos de generacion de energía eléctrica, bajo el concepto del PROCONSUMER que hace parte de lo que se ha denominado mundialmente como la Gestión Eficiente de la Energía Eléctrica y el Uso racional de la Energía.

Con base en la Ley 1715 de 2014 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2469 de 2014 y el Decreto No. 348 de 20171,mediante los cuales se establecieron

1 “(…) ARTÍCULO 2.2.3.2.4.7. Parámetros para ser considerado autogenerador a pequeña escala. El autogenerador de energía eléctrica a pequeña escala deberá cumplir con los siguientes parámetros:

1. La potencia instalada debe ser igual o inferior al límite máximo determinado por la UPME para la autogeneración a pequeña escala.

2 La energía eléctrica producida por la persona natural o jurídica se entrega para su propio consumo, sin necesidad de utilizar activos de uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Sistemas de Distribución Local.

principalmente los parámetros para ser considerado Autogenerador a Gran Escala y a Pequeña Escala, respectivamente, y se dictaron otras normas como la Resolución CREG No. 024 de 2015 y la CREG 030 de 2018, por medio de la cual se desarrollaron todos los conceptos de Autogeneración y Generación Distribuida y la entrega de excedentes al Sistema Interconectado Nacional y la conexión a la red de los Autogeneradores a Gran Escala y a Pequeña Escala.

A su turno, la UPME profirió la Resolución UPME No. 281 de 2015 por medio de la cual se estableció el límite de potencia máxima para que un Autogenerador sea considerado a Pequeña Escala2.

Las definiciones que nos trajo la CREG No. 030 de 2018 en su artículo 3, fueron las siguientes:

“(..) Artículo 3. Definiciones. Para efectos de esta resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones.

  1. La cantidad de energía sobrante o excedente podrá ser cualquier porcentaje del valor de su consumo propio.
  2. Los activos de generación pueden ser de propiedad de la persona natural o jurídica o de terceros y la operación de dichos activos puede ser desarrollada por los propietarios o por terceros. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

ARTÍCULO 2.2.3.2.4.8. Condiciones para la conexión y entrega de excedentes de autogeneradores a pequeña escala. La CREG debe establecer un trámite simplificado para la conexión y entrega de excedentes de los autogeneradores a pequeña escala al Sistema de Transmisión Regional o al Sistema de Distribución Local, el cual se expedirá conforme a los principios establecidos en las Leyes 142 y 143 de 1994 y los lineamientos de política energética adoptados por el Ministerio de Minas y Energía para tal fin, conteniendo, entre otros aspectos:

  1. Los tiempos máximos que deberá cumplir tanto el autogenerador como el operador de red en las diferentes etapas del proceso de conexión para la entrega de excedentes.
  2. Los requisitos técnicos mínimos necesarios para salvaguardar la correcta operación de la red. Lo anterior, sin detrimento del cumplimiento de lo establecido en el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas, RETIÉ

PARÁGRAFO Los Operadores de Red solo podrán negar la conexión de autogeneradores a pequeña escala por razones de carácter técnico debidamente sustentadas.

ARTÍCULO 2.2.3.2.4.8. Contrato de respaldo. Los autogeneradores a pequeña escala con capacidad instalada menor o igual a 0,1 MW (100 kW) no tienen la obligación de suscribir un contrato de respaldo de disponibilidad de capacidad de red.

ARTÍCULO 2.2.3.2.4.9. Remuneración de excedentes de energía. La CREG definirá el mecanismo de remuneración de los excedentes de autogeneración a pequeña escala y el responsable de su liquidación y medición. Dicho mecanismo deberá: i) facilitar la liquidación periódica de los excedentes de energía y definir las condiciones para que los saldos monetarios a favor del autogenerador sean remunerados de forma expedita y ii) tener en cuenta las características técnicas de la medida y la capacidad instalada del usuario.

PARÁGRAFO. Para el caso de los autogeneradores a pequeña escala que utilicen Fuentes No Convencionales de Energía Renovable FNCER, los excedentes que entreguen a la red de distribución se reconocerán mediante un esquema de medición bidireccional, como créditos de energía, según las normas que la CREG establezca para tal fin en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.2.4.8 de este Decreto.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta tanto se regule lo dispuesto en este artículo se aplicarán las reglas vigentes para la entrega de excedentes de autogeneració a gran escala.

ARTÍCULO 2.2.3.2.4.10. Reportes de información a la UPME. En cumplimiento del artículo 45 de la Ley 1715 de 2014, la UPME establecerá los términos y condiciones para el reporte de la capacidad instalada y producción de energía por parte de los autogeneradores a pequeña y gran escala.

  1. Artículo 1°. El límite máximo de potencia de la autogeneración a pequeña escala será́ de un (1) MW, y corresponderá́ a la capacidad instalada del sistema de generación del auto generador.

Autogeneración. Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades.

Autogenerador. Usuario que realiza la actividad de autogeneración. El usuario puede ser o no ser propietario de los activos de autogeneración. 

Autogenerador a gran escala. Autogenerador con potencia instalada superior al límite definido en el artículo primero de la Resolución UPME 281 de 2015 o aquella que la modifique o sustituya. (Superior a 1MW).

Autogenerador a pequeña escala, AGPE. Autogenerador con potencia instalada igual o inferior al límite definido en el artículo primero de la Resolución UPME 281 de 2015 o aquella que la modifique o sustituya. (0 a 1Mw).

Capacidad instalada. Es la carga instalada o capacidad nominal que puede soportar el componente limitante de una instalación o sistema eléctrico.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De igual forma es necesario tener en cuenta que el Artículo 4 del Decreto 2469 de 2014 en su numeral primero (1) y la Resolución CREG 024 de 2015 en su artículo 3, los cuales consideramos que se encuentran a la fecha vigentes, no obstante de que la UPME ya profirió mediante la Resolución No. 281 de 2015 el límite de potencia máxima para ser considerado Autogenerador a Pequeña Escala, establecen que un Agente es Autogenerador cuando la energía producida para atender el consumo propio se entrega sin utilizar los activos de distribución y/o transmisión.

Con base en la anterior regulación se pueden anticipar las siguientes conclusiones:

  1. Que la Autogeneración a Pequeña y a Gran Escala corresponde a la actividad realizada por cualquier persona natural o jurídica que produce energía eléctrica para atender sus propias necesidades.
  2. Que los activos de generación pueden o no ser propiedad del Autogenerador a Pequeña o Gran escala; por lo cual se permite que puedan ser propiedad de un tercero. Y
  3. La energía eléctrica producida por la persona natural o jurídica se entrega para su propio consumo, sin necesidad de utilizar activos de uso del Sistema de Transmisión Regional y/o Sistemas de Distribución Local para el caso de la Autogeneración a Pequeña Escala, y para la Autogeneración a Gran Escala tampoco se utilizan los activos de distribución y/o transmisión.
  4. El Límite máximo de Potencia del Autogenerador a Pequeña Escala será de 1MW.
  5. El Límite de Potencia del Autogenerador a Gran Escala es aquel superior a 1MW.
  1.     EL CONCEPTO DE LA AUTOGENERACIÓN APLICABLE A PROYECTOS PARTICULARES:

Desde el punto de vista jurídico, el concepto de la Autogeneración se puede enmarcar en diferentes modalidades de contratos atipicos. Esto dependerá del negocio jurídico que se llegue a celebrar por parte de los Generadores con terceros.

Lo que se quiere significar con esto, es que bajo el entendido de que la regulación permite que los activos para la generación sean o no propiedad del Autogenerador y por ende puedan ser propiedad de un tercero, los mismos Generadores podrán ser el tercero propietario de los activos de generación y el Autogenerador podrá ser la persona con quien estos Generadores celebre el negocio jurídico de suministro de energía.

La naturaleza del “Negocio Jurídico de Suministro de Energía Eléctrica”, se pueden enmarcar en diferentes modalidades de contratos atípicos que el sector ha venido implementando. A manera de ejemplo se tienen: (i) Contratro de Venta de Potencia- PPA, (ii) Contrato de Servicio de Conversión de Energía Eléctrica con o sin suministro de combustible”, entre otros. Al definir el Vehículo en el marco del cual se establecerán las condiciones del negocio jurídico que se acuerde, se deberá tener claro las siguientes condiciones: (i) El Generador, (ii) El Propietario de los Activos de Generación de energía, (iii) El Autogenerador, (iv) y lo más importante a nuestro juicio, se debe definir sí el contrato comporta o no una verdadera prestación del servicio de energía eléctrica para efectos de la causación o no del IVA.

Por ejemplo, en el sector se acostumbra a celebrar contratos de suministro de energía eléctrica dentro de los cuales se pueden identificar principalmente elementos propios del contrato de obra y servicios, así como otras actividades que en la usanza comercial se corresponden a un contrato de ingeniería, procura y construcción o de “llave en mano”3 por una parte, adicionándole la operación, administración y mantenimiento y propiedad sobre los activos construidos, con la posibilidad de ocurrir la transferencia de los mismos en caso de que se llegue a ejercer la opción de compra en los términos pactados en el contrato.

En virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, los contratantes pueden gestionar sus intereses particulares y en tal sentido pactar toda clase de

  1. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de diciembre de 1997, MP: Augusto Trejos. “En virtud del contrato de llave en mano, el contratista se compromete a llevar a cabo una obra, incluyendo los estudios previos, la ejecución dela construcción, el suministro de equipos y la puesta en operación de la obra al momento de la su entrega”.

acuerdos en el marco del respeto al orden público y el cumplimiento a la Ley4. Desde luego que, en virtud del mismo principio, también pueden ser modificados dichos acuerdos y reconfigurar indeterminadas veces el negocio jurídico original.

Es importante considerar que al margen de la denominación que le asignen las partes al negocio jurídico, serán sus elementos esenciales los que determinen la ley aplicable. Ello es así, puesto que los elementos esenciales del contrato, es decir, aquellos elementos mínimos que deberá contener el acuerdo para que el negocio que las partes tienen en mente surja a la vida jurídica, son aquellos sin los cuales el contrato o bien no produce efecto alguno o puede degenerar en otro negocio diferente. Así lo establece nuestro Código Civil en su artículo 1501.5 No obstante siempre será necesario considerar los efectos tributarios que pueda traer el negocio jurídico como a continuación se explica.

  1. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS ASPECTOS TRIBUTARIOS:

Principalmente y en lo que respecta a la causación o no de IVA en el marco de los negocios jurídicos de Autogeneración que se lleguen a celebrar, dependerá sí el vehículo jurídico que se llegue a utilizar, comporta o no la prestación de un servicio de energía eléctrica propiamente dicho a la luz de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior y de conformidad con el numeral 11 del artículo 476 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 10 de la Ley 1943 de 2018, el servicio público de energía se encuentra excluido para efectos de este impuesto. Al respecto la norma señala:

“ARTICULO 476.  SERVICIOS  EXCLUIDOS  DEL  IMPUESTO  SOBRE  LAS  VENTAS.  Se  exceptúan  del

impuesto los siguientes servicios y bienes relacionados:

(…)

11. Los servicios públicos de energía. La energía y los servicios públicos de energía a base de gas u otros insumos”.

Para establecer el ámbito de aplicación de la norma transcrita, es necesario remitirse primero a la Ley 142 de 1994 sobre el régimen de los servicios públicos

4 Corte Constitucional: Sentencia C-934 de 2013, MP: Nilson Pinilla Pinilla: “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación”.

5 “Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

domiciliarios, y así poder identificar el entendimiento de la expresión “servicios públicos de energía” enunciando en la disposición fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.20 de la Ley 142 de 1994, servicios públicos son: “14.20 (…) todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley”, y en un mismo sentido, el artículo 1 de dicha ley señala los servicios y actividades complementarias regulados por ella, y por lo tanto, los que en Colombia son considerados actualmente como excluidos de IVA. Al respecto, el artículo 1 de la Ley 142 de 1994 expresa:

“ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*, a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”.

Para determinar las actividades complementarias del servicio público de energía eléctrica, nos remitimos al numeral 25 del artículo 14 ibídem, dentro del cual el legislador previó lo siguiente:

“14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.

De este modo, se deduce por medio de un análisis de las normas con relación a la prestación de los servicios públicos, que el servicio de energía eléctrica excluido del impuesto sobre las ventas de que trata el numeral 11 del artículo 476 del Estatuto Tributario es el servicio público domiciliario de energía eléctrica y las actividades de generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión, complementarias al mismo. Esto significa que la venta de la energía eléctrica se encuentra excluida del impuesto a partir de la generación.

De igual manera, también fue consagrada la exclusión en el artículo 424 del Estatuto Tributario sobre bienes que no causan el impuesto así:

“ARTICULO 424. BIENES QUE NO CAUSAN EL IMPUESTO. <Artículo modificado por el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Andina vigente:

(…)

27.16 Energía eléctrica”.

Al respecto, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN mediante concepto 005845 del 23 de febrero de 2015 con radicado No. 100208221-000270 señaló:

“En efecto, el artículo 424 del Estatuto Tributario consagra los bienes cuya venta o importación se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, y en la lista de los bienes excluidos se encuentra:

“27.17. “La energía eléctrica”, esto significa que la venta de la energía eléctrica se encuentra excluida del impuesto con indiferencia de los sujetos que intervengan en la operación.

De otra parte, en efecto el numeral 4 del artículo 476 del mismo Estatuto que contiene los servicios que igualmente se encuentran excluidos del impuesto.

(…)

El Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas Nº 001 de 2003 precisa que el servicio de energía y sus actividades complementarias, definidas en los términos de la Ley 142 de 1994, se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas, de conformidad con el numeral 4º del artículo 476 del Estatuto Tributario.

Entonces, ha sido concordante la legislación tributaria con la Ley 142 de 1994 y en tal sentido se ha tenido claro que las actividades complementarias de generación, comercialización, de transformación, interconexión y transmisión, también se encuentran excluidas del IVA, dado que en efecto con ellas se logra la efectiva prestación del servicio y sin las cuales este no podría concretarse”.

Así mismo, y más recientemente mediante oficio No. 003726 del 15 de febrero de 2018 y radicado No. 100208221- 000144, donde resolvió una duda presentada por un ciudadano respecto al servicio sobre el que recae la exclusión tributaria, la misma subdirección señaló:

“De lo citado, literalmente se desprende que, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición, en este sentido, la única energía, cuya prestación está incluida y regulada en calidad de servicio público  domiciliario,  es  la  energía  eléctrica,  la  cual  incluye  como  actividades  complementarias la generación, comercialización, transformación, interconexión y transmisión; siendo éste el servicio de energía al que se refiere el numeral 4 del artículo 476 del ET.

En consecuencia, se tiene que únicamente la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica con sus actividades complementarias, es aquel servicio de energía excluido del IVA conforme lo expone el numeral 4 del artículo 476 del ET.,(…)”.

En conclusión, los efectos fiscales que puedan llegar a tener a futuro los negocios jurídicos que se llegue a celebrar para estructurar proyectos de Autogeneración a Gran o Pequeña Escala, dependerán de la naturaleza jurídica del contrato, el cual para aplicar la exención de IVA debe comportar necesariamente la venta de energía eléctrica para efectos de la Autogeneración.

De acuerdo a la regulación en materia de Autogeneración a la fecha vigente, evidenciamos que no existe prohibición frente al hecho de que la energía eléctrica sea adquirida a título de compraventa a un tercero generador, mediante un Contrato de Suministro de Energía Eléctrica suscrito con el Autogenerador, quien compraría

la energía eléctrica para atender sus propias necesidades como lo define la CREG 024 de 2015 y 030 de 2018.

Juan José Parada Holguín Abogado